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quarta-feira, 19 de agosto de 2015

Mandado de Segurança Competência




O mandado de segurança é remédio constitucional previsto na Constituição Federal e regido pela Lei n.º 12.016/09. Pode ser impetrado contra ato ilegal ou abusivo de poder praticado por pessoa jurídica[1] em cujo quadro esteja a autoridade coatora inserida. Para se definir que órgão será competente para processar e julgar o mandado de segurança deve-se verificar quem cometeu o ato (autoridade passiva). A competência para processar e julgar determinadas pessoas jurídicas que cometam ato ilegal ou abusivo de poder que tenham foro privilegiado é determinada pelo critério funcional e hierárquico. Assim, o Supremo Tribunal Federal será competente para julgar o Presidente da República, da Mesa da Câmara e Mesa do Senado, o Procurador Geral da República, o Presidente do Tribunal de Contas da União e o próprio Supremo. O Superior Tribunal de Justiça será competente para julgar no âmbito cível os Ministros de Estado, o Comandante Geral da Marinha, da Aeronáutica e do Exército. Os Tribunais Regionais Federais são competentes para julgar mandado de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal. O Tribunal de Justiça de Estado será competente no âmbito cível para julgar Mandado de Segurança impetrado em face de Governador de Estado, Tribunal de Contas do Estado e contra o próprio Tribunal de Justiça, conforme consta no próprio texto constitucional, in verbis:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I – processar e julgar, originariamente:

d) (...) mandado de segurança (...) contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;



Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

b) os mandados de segurança (...) contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal;



Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:

I - processar e julgar, originariamente:

c) os mandados de segurança (...) contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;



Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

IV- (...) os mandados de segurança (...) quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;



Notas de Rodapé:

[1]Ressaltamos que o entendimento correto dos diplomas legais que tratam da matéria, é no sentido de que não é cabível MS contra a autoridade e sim contra a pessoa jurídica a qual pertence a autoridade. Essas são as lições do Professor Gajardoni, de acordo com o qual, seria um equívoco impetrar o mandamus contra a autoridade, pois a tecnicidade jurídica orienta que seja em desfavor da pessoa jurídica na qual está inserida a autoridade. Trata-se de entendimento pacífico na jurisprudência do STJ.

sexta-feira, 7 de agosto de 2015

Leasing: valor pago pelo carro pode ser restituído


Leasing: valor pago pelo carro pode ser restituído

Divulgação


No leasing, uma parte da parcela paga o aluguel e a outra paga pela compra do carro

São Paulo - Os contratos de leasing funcionam como uma espécie de aluguel, no qual é possível optar por ficar com o veículo, devolvê-lo ou renovar o contrato no final do prazo. Nos casos em que os consumidores têm optado por devolver o carro, ou têm perdido o veículo para o banco em caso de inadimplência, ocorre um impasse sobre a restituição do valor que o cliente pagou pela aquisição do veículo. As financeiras resistem, mas advogados têm frisado que os clientes devem exigir a devolução do valor e relatam que a maioria dos processos tem resultado em decisões favoráveis à restituição do valor aos clientes.

No leasing, as parcelas são constituídas em parte pelo valor do aluguel pelo uso do bem (contraprestação) e em parte pelo Valor Residual Garantido (VRG), que é o valor pago pela aquisição do carro. O veículo é registrado como propriedade do banco (arrendador) e o consumidor (arrendatário) tem o direito de usufruto do bem. O cliente paga as parcelas por um prazo mínimo de dois anos, e no contrato é definido se o VRG será pago em parte como entrada, no final do contrato ou se o valor será diluído nas parcelas mensais.

Segundo o advogado Moacir Guirão Junior, sócio do escritório Guirão Advogados, como o VRG foi o valor que o cliente pagou pela compra do bem e não pelo aluguel, quando ele não fica com o bem é como se ele tivesse pagado por algo que não adquiriu.
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O advogado explica que a restituição do VRG é um direito do arrendatário neste tipo de contrato, mas ainda assim muitos clientes não sabem disso. “Na maioria dos casos, os tribunais têm defendido que o valor deve ser devolvido ao cliente. E em alguns casos as parcelas tiveram que ser devolvidas com reajuste. Mas poucas pessoas fazem essa exigência”, afirma.

Ele ressalta que dificilmente o valor será devolvido ao cliente pelas financeiras de forma amigável. Portanto, todos os clientes que buscam a restituição do valor têm agido por meio de ações judiciais.

O advogado diz ainda que os casos julgados a favor dos arrendatários devem contribuir para que a devolução do VRG se torne cada vez mais comum. “Estamos caminhando para uma massificação dos processos de devolução do VRG. Se isso acontecer, teremos duas tendências a serem fixadas: os clientes passarão a utilizar mais o leasing por saber que podem usar o carro por um tempo e devolvê-lo recebendo a restituição; e as empresas podem perceber este movimento e resolver atribuir taxas adicionais ao leasing pra deixá-lo menos atrativo”, explica.

A devolução do VRG não deve ser decisiva para optar pelo leasing

Por enquanto, os compradores não devem optar pelo leasing na compra de um veículo apenas pensando na restituição do VRG. Como as decisões ainda são todas amparadas por decisões judiciais, receber o VRG pode não ser tão simples e também não é garantido.

“A devolução não é totalmente garantida ainda, e só é obtida por meio de processos judiciais. Ações deste tipo têm durado pelo menos um ou dois anos. A restituição hoje é mais vantajosa para pessoas que perderam o veículo por inadimplência. Não deve ser um fator decisivo na hora de optar pela modalidade de pagamento”, explica Guirão.

Atualmente, com a queda dos juros e do IOF em financiamentos pelo Crédito Direto ao Consumidor (CDC), o leasing perde sua principal vantagem, que eram as taxas menores que as do CDC. Veja quais são as vantagens e desvantagens do leasing, CDC e consórcios na compra de um veículo.

Segundo o advogado, as financeiras já se saíram vitoriosas em alguns processos de restituição do VRG, apesar de estas decisões corresponderem à minoria dos casos. A defesa usada por muitas delas é que quando ocorre a devolução do carro, elas são lesadas por receber o carro depreciado e por terem que assumir o valor restante das parcelas que não foram pagas pelo arrendatário. “Eu já vi instituições financeiras ganharem causas, mas são a minoria. O direito do cliente ao VRG é uma ideia que está ganhando cada vez mais força”, afirma.

Como o tema dá margem para diversas interpretações, atualmente está em discussão no Superior Tribunal de Justiça a definição de regras mais claras sobre os direitos de cada parte nos contratos de leasing.

Desaposentação


O que é? Como o tema vem sendo tratado? Você tem direito?




Imagem: Arte/UOL

O presente artigo, voltado especialmente para os aposentados, visa esclarecer algumas dúvidas sobre a desaposentação: o que é, qual a Justiça ou Tribunal é competente para conhecer, processar e julgar a ação, bem como qual é o atual entendimento dominante sobre a questão.

Também abordará quais os documentos necessários para o ajuizamento da ação, o custo estimado e a viabilidade do processo, e o prazo médio para o julgamento da causa, do ajuizamento até trânsito em julgado.
I. Desaposentação

A chamada desaposentação, reaposentação, desaposentadoria ou renúncia à aposentadoria nada mais é do que o pedido, administrativo ou judicial, para que o cálculo da aposentadoria seja feito com base nas contribuições realizadas pelo segurado que continuou trabalhando, após a concessão da aposentadoria.

Como consequência, só pode ser pleiteado por quem já aposentou, mas mesmo assim continuou trabalhando e contribuindo para a previdência.

O pedido de desaposentação consiste na renúncia da aposentadoria menos benéfica para, aproveitando os anos trabalhados e as contribuições feitas à previdência após a concessão do benefício, obter novo benefício, mais vantajoso.

Importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, tem reiterado em diversos julgados que não é necessário a devolução de nenhum valor à Autarquia Federal para a concessão do novo benefício, tendo em vista que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e tem natureza de verba alimentar. Precedentes: Recurso Especial Repetitivo – Resp no 1.334.488/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 14/5/2013; Incidente de Uniformização de Jurisprudência – Pet 9.231/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 20/3/2014, dentre outros.

Cumulado com o pedido de desaposentação, pode-se requerer a condenação do INSS ao pagamento das diferenças dos valores referentes as rendas mensais entre o beneficio atual e a nova aposentadoria a ser concedida, desde o preenchimento dos requisitos legais para tanto, com observância da prescrição quinquenal (cinco anos) a contar da data da propositura da ação.

Importante lembrar que para receber o teto previdenciário (R$ 4.663,75), devem ser observadas as contribuições feitas nos últimos 20 (vinte) anos pelo segurado.

Para o cálculo, a previdência, com os salários dos últimos 20 anos, separa os 200 mais altos e faz a média. Como o teto sofreu um reajuste, a média vai ficar entre as contribuições feitas antes de 2004 e as feitas após 2004. Logo, abaixo dos R$ 4.663,75.

Para conseguir o beneficio integral, deve ser observada, também, a regra dos 85/95 (60 anos de idade e 35 de contribuição – para homens, ou 55 anos de idade e 30 de contribuição – para mulheres). “Integral” significa ter direito a 100% do salário-de-benefício.
II. Competência

Nos termos do artigo 109 da Constituição Federal, aos juízes federais compete processar e julgar:


I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

[...] VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; § 2o As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.

§ 3o Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

[...]

Logo, é a Justiça Federal, localizada no domicílio do segurado, o órgão competente do poder judiciário para conhecer, processar e julgar as ações intentadas em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

Dependendo do valor da causa (até 60 salários mínimos – R$ 47.280,00) e da necessidade de dilação probatória (mais ou menos complexas), a ação pode, ainda, ser ajuizada no Juizado Especial da Justiça Federal, visando um provimento mais célere.
III. Mandado de Segurança ou Ação Ordinária

Existem duas ações cabíveis para amparar o direito do segurado: a ação ordinária e o mandado de segurança. No mandado de segurança, deve existir um ato ilegal, devendo ainda, o direito ser líquido e certo, comprovado de plano, por provas documentais pré-constituídas. Dessa forma, não existe possibilidade de dilação probatória no mandado de segurança, conforme ocorre na ação ordinária.

Havendo prévio requerimento e recusa administrativa, a desaposentação pode ocorrer pela impetração do mandado de segurança, dentro de 120 (cento e vinte) dias.

Atualmente, alguns Tribunais e Juízes tem aceitado, também, o mandado de segurança preventivo, caso o segurado não tenha feito administrativamente o pedido de desaposentação junto ao INSS, uma vez que sua recusa a este pedido é reiterada e notória.

A vantagem de mover a ação utilizando-se do remédio constitucional é clara, tendo em vista que o mandado de segurança segue um rito mais célere (sumaríssimo), e tem preferência sobre as ações ordinárias.

Entretanto, importante ressaltar que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no mandado de segurança o pedido de desaposentação não pode ser cumulado com o do pagamento das diferenças dos valores referentes as rendas mensais entre o beneficio atual e a nova aposentadoria a ser concedida, uma vez que o mandado de segurança não pode ser utilizado como "ação de cobrança". Tal pedido deve ser feito em uma ação autônoma.

Por fim, o mandado de segurança, por seguir um procedimento especial, não pode ser ajuizado no Juizado Especial Federal. Se o segurado optar pela ação ordinária, o pedido de desapontação pode ser cumulado com o do pagamento das diferenças dos valores referentes as rendas mensais entre o beneficio atual e a nova aposentadoria a ser concedida, podendo, ainda, ser ajuizada no Juizado Especial Federal.

IV. Precedentes

O art. 181-B do Decreto 3.048/99 dispõe serem irrenunciáveis as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social:


Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto no 3.265, de 29/11/99).

Portanto, a princípio, a desaposentação e a reaposentação não seriam possíveis. Entretanto, a jurisprudência brasileira é pacífica quanto ao fato de a aposentadoria ser um direito individual disponível, podendo, como consequência, o segurado renunciar a este benefício.

Dessa forma, faz-se necessário o pedido de declaração de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo.

Conforme já mencionado, o STJ pacificou o entendimento da desnecessidade da devolução dos valores já recebidos, pois enquanto segurado, o aposentado fazia jus ao benefício, de natureza alimentar.

Ademais, a renúncia não implica na impossibilidade de um novo requerimento de aposentadoria para, ao final, receber o benefício mais benéfico.
V. Documentos Necessários

Para o verificar a viabilidade da ação, realizar o cálculo da nova aposentadoria, a fim de verificar se será maior do que o aposentado já recebe e, finalmente, procurar a tutela jurisdicional, são necessários alguns documentos:

Documento do aposentado
CPF;
RG;
Comprovante de residência; e
CTPS.

Documentos previdenciários
Carta de concessão do benefício/ memória de cálculo;
Contagem de tempo de serviço previdenciário;
Detalhamento de crédito;
Demonstrativo da memória de cálculo para apuração da “RMI”;
Informações do DATAPREV/ CNIS (planilha de recolhimentos); e
Recusa administrativa (caso tenha sido feito o pedido).
VI. Custo

O custo do processo vai depender de sua duração, quantidade de recursos, necessidade de produção de provas e honorários advocatícios. Ademais, importante lembrar que não existe causa ganha, de forma que nunca pode-se dar certeza de que o autor terá, ao final, êxito no processo. O trabalho do advogado é uma prestação meio, e não de fim, o que significa dizer que o advogado não pode garantir o resultado pretendido pelo autor. Como prestação de meio, o advogado deverá utilizar todos os seus conhecimentos técnicos e meios ao seu alcance para tentar conseguir o resultado pretendido.

Visto isso, o aposentado pode ter direito aos benefícios da gratuidade de justiça, nos termos da Lei nº 1.060/50, devendo, para tanto, provar sua condição de hipossuficiência, ou seja, que não teria como arcar com as custas processuais e honorários advocatícios (de sucumbência) sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família.

Hipossuficientes não são só aqueles que ganham até 1 (um) salário mínimo. Pelo contrário, independe da renda mensal. Deve ser feita uma análise dos ganhos e despesas que se mês a mês.
VII. Honorários

De acordo com a tabela da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Distrito Federal, nas ações previdenciárias de cognição (condenatória, constitutiva e declaratória) devem ser cobrados de 20% a 30% sobre o valor econômico da causa ou eventual acordo, sem a dedução dos encargos fiscais e previdenciários. Pode, ainda, ser cobrada uma taxa mensal, para a manutenção do processo.
VIII. Duração da ação

O termo inicial do benefício é a data do primeiro requerimento administrativo de renúncia à aposentadoria ou, à sua falta, da impetração do mandado de segurança. É assim que tem decidido o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Tratando-se de mandado de segurança, as prestações vencidas são devidas a partir da impetração (Súmula 271 do STF), compensadas as parcelas percebidas administrativamente, desde então, em decorrência da aposentadoria anterior, e pagas acrescidas de correção monetária e de juros de mora, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Não há, entretanto, um termo final. Não há como estimar uma data certa, até porque a Autarquia está recorrendo, tanto para o Superior Tribunal de Justiça, como para o Supremo Tribunal Federal, que ainda não tem uma decisão sobre o assunto (é esperado que a Corte decida sobre a questão ainda este ano).

Ou seja, apesar do entendimento do STJ ser favorável ao aposentado, o STF pode mudar esta orientação, com o julgamento dos recursos extraordinários.

Em uma pesquisa feita em 5 (cinco) processos (três mandados se segurança e 2 ações ordinárias), verificou-se que do ajuizamento da ação até a admissão ou não admissão do Recurso Especial para o STJ, o processo demora uma média de 2 (dois) anos.

Há, também, um Projeto de Lei tramitando no Congresso Nacional sobre o tema.
Conclusão

De todo o exposto, conclui-se que atualmente a desaposentação só é viável no âmbito judicial, tanto pela ação ordinária, quanto pelo mandado de segurança. Ante a recusa notória do INSS aos pedidos de desaposentação feitos na via administrativa, tem-se admitido a impetração do mandado de segurança preventivo.

O judiciário tem decidido a favor do contribuinte, pois, sendo a aposentadoria um direito disponível, é possível a renúncia e, consequentemente, novo pedido de aposentadoria, para a percepção de um benefício mais favorável e atualizado.

Além disso, os Tribunais tem entendido pela desnecessidade da devolução das prestações já recebidas, tendo em vista que, na época, o aposentado tinha direito àquele benefício, de natureza alimentar.

Há apenas o prazo para o ajuizamento da ação, não havendo como precisar a duração do processo, visto que tudo depende da quantidade de recursos e da agilidade do judiciário para julgá-los.

Antes de ajuizar a ação, é imprescindível fazer o cálculo da nova aposentadoria, a fim de verificar se a ação seria vantajosa.