Segundo Agnelo Amorim Filho existe uma metodologia científica para diferenciar esses dois institutos: a decadência abrange todas as formas do direito em si, pelo seu não exercício em tempo hábil. Já a prescrição atingiria apenas as ações condenatórias. O prazo total para a propositura da ação é a decadência, e não a prescrição. Portanto, os únicos direitos que podem ser fixados prazos de decadência são as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei.
Ex. a) condenatórias: Pretende obter o réu uma determinada prestação (positiva/negativa) pela violação de uma obrigação. b) Constitutivas: visa não uma prestação, mas a criação, modificação ou extinção das relações jurídicas; c) declaratórias: têm o objetivo de obter a certeza jurídica (existência ou inexistência da relação jurídica)
Todas as ações condenatórias e executórias ( e somente elas) estão sujeitas a prescrição, pois elas são as únicas ações por meio das quais se protegem direitos suscetíveis de lesão: 1) direito de uma prestação; 2) os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos (de sujeição). E as únicas ações ligadas ao instituto da decadência são as constitutivas que têm prazo especial em lei; 3)As ações imprescritíveis (perpétuas) são as declaratórias, e também aquelas constitutivas para as quais a lei não fixa prazo especial para o seu exercício. O efeito extintivo chamado prescrição atinge os direitos de pretensão (os direitos subjetivos a uma prestação), a qual, a regra, é veiculada através de uma ação condenatória. O efeito extintivo de decadência atinge os direitos sem pretensão (direitos formativos/potestativos), os quais são veiculados, em regra, mediante ação constitutivas ( positiva ou negativa). Os prazos prescricionais no CC estão no arts. 205 e 206, todos os demais são de decadência.
As causas que impedem a prescrição estão nos arts. 197, 198 e 199 do CC. Causas que interrompem a prescrição estão no art. 202, CC). Os prazos prescricionais são previstos em ano, os de decadência em dias, meses e ano.
No caso da constituição do crédito tributário ocorre diferente, no lançamento o prazo é de decadência; para a propositura da ação de cobrança de execução fiscal o prazo é de prescrição. Na JT a prescrição é o período de tempo que o empregado tem para requerer seu direito na Justiça do Trabalho. A prescrição trabalhista é sempre de 2 (dois) anos a partir do término do contrato de trabalho, atingindo as parcelas relativas aos 5 (cinco) anos anteriores, ou de 05 (cinco) anos durante a vigência do contrato de trabalho. No Penal a prescrição está no Art. 109, CP. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Alterado pela L-012.234-2010)
I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);
II - em 16 (dezesseis) anos, se o máximo da pena é superior a 8 (oito) anos e não excede a 12 (doze);
III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito);
IV - em 8 (oito) anos, se o máximo da pena é superior a 2 (dois) anos e não excede a 4 (quatro);
V - em 4 (quatro) anos, se o máximo da pena é igual a 1 (um) ano ou, sendo superior, não excede a 2 (dois);
VI - em 2 (dois) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Alterado pela L-012.234-2010).
Pedro Vilar.
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