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terça-feira, 5 de abril de 2016

Delação premiada


Por Stephan Gomes Mendonça

O advento da Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013, revelou-se como importante passo no combate à criminalidade organizada, tendo em vista que abriu um leque de importantes medidas possíveis para o desmantelamento das estruturas do crime organizado, tido como prioridade nos dias atuais.

Muito embora referida norma tenha vindo a lume, em nosso entender, de maneira açodada em decorrência do clamor proveniente das manifestações populares ocorridas em todo o Brasil, principalmente no mês junho de 2013, é cediço que a aludida lei trouxe diversos pontos positivos, ao corrigir defeitos da legislação anterior.

A agora revogada Lei 9.034, de 03 de maio de 1995, possuía odiosas previsões manifestamente incompatíveis com o Estado Democrático de Direito como, por exemplo: i) a não concessão de liberdade provisória aos agentes que tivessem efetiva participação na organização criminosa; ii) a impossibilidade do acusado recorrer em liberdade; e, iii) a obrigatoriedade de início de cumprimento da pena em regime fechado nos crimes decorrentes de organização criminosa, tudo isso ao arrepio das disposições da Carta da República.

Entre acertos e desacertos, destaca-se a nova lei por afastar tais previsões inconstitucionais e trazer em seu bojo a até então difícil conceituação de organização criminosa, bem como por instituir novos tipos penais incriminadores, novos meios de prova e por (tentar) regulamentar institutos como a ação controlada, a infiltração de agentes e a colaboração premiada.

Um dos institutos que teve sensível modificação foi precisamente a delação premiada, agora nominada colaboração premiada. Antes de aprofundarmos o tema, insta conceituar o instituto, trazendo à baila os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci: “colaborar significa prestar auxílio, contribuir; associando-se ao termo premiada, que representa vantagem ou recompensa, extrai-se o significado processual penal para o investigado ou acusado que dela se vale: admitindo a prática criminosa, como autor ou partícipe, revela a ocorrência de outro (s), permitindo ao Estado ampliar o conhecimento acerca da infração penal, no tocante à materialidade ou autoria.”

No artigo 6º da antiga lei, em escasso enunciado, previa-se apenas a redução de um a dois terços da pena, quando a colaboração espontânea levasse ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria, silenciando sobre qualquer outro ponto atinente à sua aplicação. De igual modo, em outras leis esparsas por vezes viu-se a mesma pouca importância dada a esse instituto.

Por outro lado, a novel lei dispensou à colaboração premiada atenção inversamente proporcional, ao passo que aumentou os benefícios concedidos pelo colaborador (não apenas a diminuição da pena, mas também o perdão judicial e a substituição da pena corpórea por pena restritiva de direitos, por exemplo), ampliou o rol de resultados para a concessão do(s) benefício(s) previsto(s) (incisos I a V do artigo 4º), estabeleceu os direitos do colaborador, além de instituir os requisitos do termo de acordo da colaboração.

Entretanto, dentre as alterações que mais chamaram a atenção, cremos, a previsão do parágrafo 6º, do artigo 4º, se mostra da mais fundamental relevância: O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor.

No terreno da nossa ordem constitucional, não se concebe mais a participação do julgador nesse tipo de acordo entre o investigado/acusado seja com o delegado de polícia, seja com os membros do Parquet, sob pena de irreversível quebra da imparcialidade necessária ao processo penal.

Aliás, antes da alteração legislativa, tal advertência já era exposta pelo professor Pierpaolo Cruz Bottini: “Outra questão controversa é a participação ativa do juiz na celebração do acordo. Há magistrados que intermediam as negociações entre Ministério Público e réu para a delação premiada, e outros que preferem o distanciamento, reservando-se a função de avaliar a extensão da colaboração, sua utilidade e eficácia, para decidir a amplitude do benefício. Também as leis silenciam sobre esse tema. Nos parece que, no sistema acusatório (ou acusatório misto), que se pretende aos poucos implementar no ordenamento pátrio, a participação do magistrado na colheita da prova afeta sua imparcialidade, de forma que seu envolvimento no acordo de delação é desaconselhável.”

A imparcialidade do juiz decorre do princípio do juiz natural como pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. Para Tourinho Filho, “trata-se de verdadeira garantia em respeito ao direito que as partes têm de ser julgadas por Juiz imparcial. E essa imparcialidade proporciona uma indissimulada conotação ética ao processo”.

A delação premiada, como meio de obtenção de prova que é, por certo não permite a participação do juiz, visto que se trata de acordo discutido diretamente com um investigado/acusado que produzirá prova contra outros indivíduos, das mais variadas formas.

Aury Lopes Júnior lembra-nos, com sua habitual sabedoria, que o modelo acusatório do processo penal não se desconecta do princípio da imparcialidade e do contraditório pois “a imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, de modo que somente haverá condições de possibilidade da imparcialidade quando existir, além da separação das funções de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatória/instrutória.”

Ele vai mais além: “a gestão /iniciativa probatória nas mãos do juiz conduz à figura do juiz-autor (e não espectador), núcleo do sistema inquisitório, Logo, destrói-se a estrutura dialética do processo penal, o contraditório, a igualdade de tratamento e oportunidades e, por derradeiro, a imparcialidade – o princípio supremo do processo”.

Com efeito, em nosso entender, se faz imperioso o afastamento do julgador deste acordo, sob pena de macular a própria validade da prova obtida, conquanto ao juiz compete apenas a posição de terceiro que o Estado ocupa no processo, sem participar da obtenção de provas, o que deve ficar a cargo das autoridades policiais e do Ministério Público, dentro dos limites legais.

Ao magistrado restou, então, a incumbência de verificar a regularidade, legalidade e a voluntariedade do acordo para fins de homologação, desde que atendidos os requisitos legais.

Passados doze meses do advento da nova lei, já se tem notícia, inclusive, da concessão do primeiro perdão judicial pelo juiz Adelmar Pimenta da Silva, da Justiça Federal em Tocantins nos autos da chamada operação “Sanguessuga” (ou "máfia das ambulâncias").

Neste momento, ganha os noticiários a colaboração premiada firmada pelo ex-diretor da Petrobras, Paulo Roberto Costa, acusado de participar de esquema de lavagem de dinheiro comandado pelo doleiro Alberto Youssef e preso desde junho. Segundo alguns setores da imprensa, diversos nomes de grande importância no cenário político nacional foram apontados pelo colaborador como participantes no esquema que teria lesado os cofres da estatal.

A par das discussões sobre se é certo, ou não, o incentivo por parte do Estado neste autêntico dedurismo, certo é que sua eficiência persecutória, como se vê, já não se fundamenta em suas próprias forças. Cada vez mais ele se torna dependente da colaboração do agente do fato.

Em nosso entender, essa deve ser a preocupação da sociedade, das instituições relacionadas ao tema e dos estudiosos do direito, na medida em que ao transferir para os próprios participantes no delito a tarefa de produzir provas de autoria e materialidade delitivas, o Estado (Ministério Público) demonstra pouco a pouco sua falência como ente legitimado para a persecução penal.

De mais a mais, há que se louvar os avanços que a Lei 12.850/2013 trouxe na esfera de preservação dos direitos e garantias fundamentais contemplados pela Constituição Federal, no que tange aos princípios da dignidade da pessoa humana, presunção de inocência, individualização da pena e do devido processo legal (imparcialidade do juiz), antes renegados pela Lei 9.034/1995.

Dessa forma, espera-se que a nova lei seja de mais valia para o combate ao crime organizado, sem deixar de dispensar aos acusados da gama de delitos previstos, o adequado tratamento que se busca na ordem constitucional vigente, garantindo-se todos os direitos aos quais os réus fazem jus no nosso Estado de Direito.

STEPHAN GOMES MENDONÇA Advogado criminalista. Pós-graduando em Direito Penal Econômico, Fundação Getúlio Vargas. Pós-graduado em Teoria Geral do Crime, IBCCRIM-COIMBRA.



[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Organização Criminosa. Comentários à Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2013, p. 47.[2] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Delação premiada exige regulamentação mais clara. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 13 de novembro de 2012. http://www.conjur.com.br/2012-nov-13/direito-defesa-delacao-premiada-exige-regulamentacao-clara. Acesso em 24 de outubro de 2013.[3] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Volume 01. 32ª edição. São Paulo. Saraiva, 2010, p. 64.[4] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9ª edição. São Paulo. Saraiva, 2012, p.188.[5] Idem, p. 189.

Um comentário:

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