Em 1997, com o advento da lei 9.541 de 1997 que veio para regulamentar o Sistema de Financiamento Imobiliário, surgiu a alienação fiduciária de bem imóvel. A alienação fiduciária é a transferência da propriedade de um bem móvel ou imóvel do devedor ao credor para garantir o cumprimento de uma obrigação. Ocorre quando um comprador adquire um bem a crédito, onde o credor toma o próprio bem em garantia de forma que o comprador, apesar de ficar impedido de negociar o bem com terceiros, pode usufruir dele.
Antes dessa lei, se uma pessoa quisesse adquirir a casa própria com empréstimos junto às instituições financeiras, a hipoteca era praticamente a única modalidade de garantia possível de ser utilizada à época, por ser considerada a mais eficaz. Nesta o imóvel permanecia hipotecado até que a dívida fosse quitada, demandando ajuizamento de ação pelo credor caso houvesse inadimplência, o que acarretava na longa demora para recuperar o crédito, visto que era necessário o ingresso com execução judicial para posteriormente conseguir a penhora do bem.
É importante destacar que, de acordo com o art. 1º da lei 9.541/97, a alienação pode ser instituída tanto por pessoa jurídica quanto física e em favor de pessoa jurídica ou física, e se presta para garantir qualquer divida, independente de sua natureza.
Após a referida lei, essa modalidade de garantia encontrou certa resistência no meio jurídico por conta da sua comparação à alienação fiduciária de bem móvel, devido à ideia de que se tornaria difícil sua execução. Porém, uma vez que ela é uma garantia de rápida constituição e execução, por dispensar a intervenção do judiciário e se desenrolar perante o Cartório Imobiliário (Registro de Imóveis), diferente da hipoteca, ela ganhou muito espaço no mercado imobiliário e começou a ser utilizada tanto quanto a hipoteca.
Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho:
“Quando a alienação fiduciária em garantia tem por objeto bem imóvel, não é o caso de busca e apreensão ou depósito. Os direitos do credor fiduciário tornam-se efetivos por meio da consolidação, em seu nome, da propriedade. Essa consolidação decorre da falta de emenda da mora, perante o Registro de Imóveis, pelo devedor regularmente intimado (Lei n. 9.514/97, art. 26)”[1].
Este novo tipo de garantia se dá através de contrato escrito, que deverá ser registrado em cartório, e a partir de seu registro é averbado na matrícula do imóvel, dando, assim conhecimento a terceiros e evitando que o devedor possa aliená-lo a mais de uma pessoa. Como já dito anteriormente, o comprador não poderá dispor do bem até que este seja quitado, porém, uma vez satisfeita a divida, o fiduciário fornecerá o termo de quitação ao fiduciante para que seja cancelado o registro da propriedade fiduciária, conforme prevê o artigo 25, da lei 9.514/97.
Apenas a titulo de argumentação, existe uma discussão quanto à perda pelo comprador das parcelas quitadas, uma vez que, o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 53 dispõe que:
“Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.
A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL
A lei no. 9.514 de 20.11.97 criou o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) e instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel a partir do seu capitulo II e artigos 22 ao 33. Tal alienação poderá ter como objeto o imóvel concluído ou em construção, podendo, também, a alienação fiduciária ser estabelecida por pessoa física ou jurídica, ressalvando-se, portanto, que referida modalidade não será privativa das entidades que operam no Sistema Financeiro Imobiliário (SFI).
O imóvel dado em garantia poderá ser um lote de terreno, um prédio construído ou em construção, já que a propriedade fiduciária não é regime de financiamento da casa própria, mas modalidade de garantia para as operações de financiamento imobiliário em geral.
Como negócio de garantia, a alienação fiduciária se desdobra como um direito acessório dependente de uma obrigação principal, notadamente um contrato de mútuo, pelo qual o devedor – chamado de fiduciante – realiza, por si ou por intermédio de terceiro, a entrega de bem imóvel para o credor – dito fiduciário -, em propriedade resolúvel enquanto durar a obrigação principal.
Neste tipo de contrato se caracteriza a transferência ao credor da propriedade do bem garantidor, ficando o devedor com a simples posse direta. Ou seja, a utilização direta do bem. Na realidade, o devedor utiliza-se de um bem que não mais lhe pertence. Uma vez quitada a dívida, o devedor, automaticamente, retorna à posição de proprietário da garantia. Não havendo o pagamento do débito, o credor titular do bem poderá reaver a posse direta das mãos do devedor e efetuar a execução da garantia, alienando-a.
É um contrato com natureza jurídica de direito das coisas que não efetiva o surgimento do direito real com sua simples celebração. Tal direito se estabelece em outro momento, quando do registro do contrato no ofício imobiliário sob a denominação de propriedade fiduciária. A propriedade fiduciária, sim, é o direito real obtido a partir da contratação da alienação fiduciária.
A propriedade fiduciária de coisa imóvel se constitui após o devido registro no Cartório de Registro de Imóveis, momento este em que se dará o desdobramento da posse, estabelecendo-se as figuras do fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 23 da citada lei.
A lei que trata esta modalidade de negócio fiduciário prevê, em seu artigo 24 e incisos, uma gama de aspectos imprescindíveis à sua formalização, tais como: a) o valor principal da dívida; b) o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito fiduciário; c) a taxa de juros e os encargos incidentes; d) a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel, objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; e) a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização por conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; f) a indicação para efeito de venda em leilão público, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva rescisão; g) a cláusula dispondo sobre os procedimentos previstos no art. 27.
No tocante ao aspecto da consolidação da propriedade do imóvel objeto da alienação fiduciária em nome do fiduciário, a mesma se dará quando vencida e não paga a dívida, parcial ou total, o fiduciante, em nome próprio, ou através de seu representante legal, ou mesmo por um procurador devidamente constituído. Este será intimado pelo Oficial do Cartório de Registro de Imóveis, onde se encontra registrado o contrato constitutivo de alienação fiduciária.
A intimação do fiduciante para constituição em mora e da purgação da mora será feita pessoalmente, ou na pessoa de seu representante legal, admitindo-lhe um prazo de quinze dias para que pague a mora. Ou seja, liquide o débito oriundo de sua inadimplência acrescido com os encargos contratuais.
O prazo de carência nos contratos desta natureza é uma questão importante, o qual deverá estar contido no contrato para que, decorrido o mesmo, seja efetuada a intimação caracterizadora da constituição em mora.
Sempre a requerimento do fiduciário poderá ser realizada a intimação, bem como poderá também ser realizada por solicitação do Oficial do Registro de Imóveis ou por Oficial do Registro de Títulos e Documentos da comarca onde está o imóvel, ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
Na situação em que o fiduciante, seu representante legal ou procurador devidamente constituído, encontrar-se em local em lugar incerto e não sabido, o Oficial do Registro de Imóveis promoverá a publicação por três dias consecutivos em um jornal de grande circulação do edital da intimação, podendo também ser em outra comarca de fácil acesso, caso não haja no local uma imprensa diária.
Esses aspectos formalizam tanto a constituição em mora como também o direito de purgar a respectiva mora, conforme previsão nos § 1º ao § 5º do artigo 26 da lei supracitada.
De acordo com o § 6º do artigo 26, sendo efetuado o pagamento da mora no prazo ininterrupto de três dias após o pagamento do débito pelo fiduciante, deverá ser entregue a respectiva quantia recebida pelo fiduciário, deduzindo da mesma as despesas decorrentes com a cobrança e a intimação.
Em contrapartida, na hipótese da não quitação da mora no prazo instituído, o Oficial do Cartório de Registro de Imóveis, dará ciência ao fiduciário sobre o fato, momento este em que, após o competente pagamento pelo fiduciário do respectivo imposto de transmissão “inter vivos”, promoverá o registro na matrícula do imóvel objeto da alienação fiduciária, consolidando a propriedade em nome do fiduciário.
Conforme artigo 27 da lei, concede ao fiduciário, no prazo máximo de trinta dias após o efetivo registro da consolidação da propriedade, promover leilão público para alienação de imóvel objeto da respectiva alienação fiduciária.
Poderá ser promovido pelo fiduciário dois leilões públicos, conforme as seguintes regras: a) no primeiro leilão, o lance não poderá ser inferior ao valor estipulado pelo inciso VI do artigo 24 da lei nº. 9.514. Caso ocorra tal fato, será realizado no prazo de quinze dias subsequentes à realização deste primeiro leilão, um segundo; b) neste segundo leilão será aceito um lance, desde que seu valor seja igual ou superior ao valor da dívida, acrescido com as despesas dos encargos legais dos prêmios de seguro, tributos e contribuições condominais.
Pelo previsto no § 4º do artigo 27, havendo a venda do imóvel em leilão, no valor apurado será abatido o da dívida e das despesas de que tratam os § 2º e § 3º. Portanto, verificando-se um saldo. Este será entregue pelo fiduciário ao fiduciante a título de benfeitorias porventura realizadas no imóvel.
Na hipótese de o maior lance oferecido no segundo leilão não ser igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais incluindo tributos e das contribuições condominiais, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º. Desta forma, no prazo de cinco dias contados da realização do segundo leilão, o credor deverá dar, mediante termo próprio, quitação da dívida ao devedor.
Com relação à cessão de crédito, os artigos 28 e 29 da lei estabelecem que ocorrerá a transferência ao cessionário de todos os direitos e obrigações, sendo imprescíndivel à realização de tal ato a anuência expressa do fiduciário. O adquirente assume as respectivas obrigações decorrentes desta transmissão.
O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária. Ocorrendo a insolvência do fiduciante, fica assegurado ao fiduciário a restituição do imóvel alienado.
Esta lei trouxe um avanço importante em relação à reintegração de posse dos imóveis objetos de financiamentos, pois as demandas judiciais para tal objetivo requeriam muito tempo. Nos termos do artigo 30 da lei, as demandas devem ocorrer de forma mais célere, uma vez que é assegurado ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, e ao adquirente do imóvel, por força do leilão público, a reintegração na posse. Esta será concedida liminarmente com prazo para desocupação de sessenta dias, sendo inerente a tal concessão de que o mesmo comprove a consolidação da propriedade em seu nome, nos moldes do artigo 26.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E HIPOTECA
A hipoteca é a forma de garantia que mais se assemelha à alienação fiduciária. Criada no Direito Romano, é a forma de garantia mais antiga utilizada nos dias de hoje. Por assemelhar-se á alienação fiduciária, estas são muitas vezes confundidas.
A hipoteca, segundo Orlando Gomes, “tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito”[2]. Ou seja, na hipoteca não há a tradição, que nada mais é do que a transferencia de fato da propriedade, que passa do devedor para o credor fiduciário. Ocorre, diferentemente da alienação fiduciária, o registro da hipoteca no Livro 2 (Registro Geral) no Cartório de Registro de Imóveis. Isso significa que, mesmo hipotecado, o imóvel pode ser alienado a um terceiro, diferente do que acontece no imóvel dado em alienação fiduciária. Nesta o devedor possui somente os direitos reais de uso e fruição da coisa. Não podem ser hipotecados bens de família voluntários, conforme o direito fundamental de moradia previsto na Constituição Federal.
No caso de inadimplemento da obrigação com garantia de hipoteca, há a necessidade do ingresso com uma ação de execução judicial visando a penhora do bem, que será posteriormente levantado em hasta pública. Este é um processo muito mais demorado quando comparado ao leilão extrajudicial que ocorre no inadimplemento de obrigação com garantia de alienação fiduciária. Vale ressaltar também que, no caso de falência do devedor, o credor hipotecário fará parte da massa falida e haverá concurso com os outros credores com direito de preferência. Na alienação, caso haja a falência do devedor, como o bem já está em propriedade do credor fiduciário, este poderá executar-lo sem necessidade de concorrer com os demais credores.
Apesar disso, a hipoteca possui seus pontos favoráveis em relação à alienação fiduciária: caso o valor do imóvel não seja suficiente para quitar a dívida, o credor hipotecário poderá continuar com a execução. Na alienação, caso no segundo leilão o valor da obrigação não seja atingido, a obrigação dar-se-á como extinta. Há também a possibilidade de um único imóvel ser hipotecado mais de uma vez, mesmo isso enfraquecendo a segurança da garantia. Como na alienação existe a transferência da propriedade, estsa só pode ser realizada uma única vez para cada imóvel. Há, entretanto, conforme o enunciado 506 das Jornadas Jurídicas, a possibilidade do bem dado em alienação fiduciária ser dado em garantia como propriedade superveniente. Vale ressaltar também que a hipoteca não é afetada no caso de penhora do bem.
Pode-se concluir, portanto, que a alienação fiduciária quando comparada à hipoteca é uma forma de garantia mais segura, mesmo possuindo seus defeitos. A hipotéca possui suas vantagens, porém é uma forma de garantia antiquada e estas não perfazem a celeridade e força da alienação, o que faz com que ela seja utilizada cada vez menos.
ENUNCIADOS DAS JORNADAS JURÍDICAS
ENUNCIADO 325 – É impenhorável, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisição do devedor fiduciante.
ENUNCIADO 506 – Estando em curso contrato de alienação fiduciária, é possível a constituição concomitante de nova garantia fiduciária sobre o mesmo bem imóvel, que, entretanto, incidirá sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir, quando do implemento da condição a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciária; a nova garantia poderá ser registrada na data em que convencionada e será eficaz desde a data do registro, produzindo efeito ex tunc.
ENUNCIADO 567 – A avaliação do imóvel para efeito do leilão previsto no § 1º do art. 27 da Lei n. 9.514/1997 deve contemplar o maior valor entre a avaliação efetuada pelo município para cálculo do imposto de transmissão inter vivos (ITBI) devido para a consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário e o critério fixado contratualmente.
JURISPRUDÊNCIAS
Com o advento da lei 9.514/97, surgiu a disciplina que regula as relações jurídicas existentes em um contrato de alienação fiduciária de bem imóvel. Sua finalidade, conforme se depreende da leitura do artigo 1º deste diploma legal, é: “Art. 1º O Sistema de Financiamento Imobiliário - SFI tem por finalidade promover o financiamento imobiliário em geral, segundo condições compatíveis com as da formação dos fundos respectivos”.
Por se tratar de disciplina relativamente nova, muitas vezes é tratada como forma de hipoteca, conforme anteriormente explanado, possuindo, contudo, menor burocratização em sua forma. A alienação fiduciária de bem imóvel, através de sua celeridade, passa muitas vezes a ser uma forma de garantia mais efetiva.
O Poder Judiciário traz uma série de julgados embasados basicamente na presunção de boa-fé por parte do terceiro adquirente, que dentre todos os princípios necessários para a efetivação do negócio jurídico, é o que possui maior relevância para o Direito. Além das decisões proferidas pelos tribunais, a doutrina também versa sobre esse instituto, sua importância e suas delimitações, que serão explanadas abaixo.
O Ilustríssimo doutrinador Silvio de Salvo Venosa, traz em sua obra intitulada de Direitos Reais a ideia de que:
“Assim consolidada a propriedade em nome do fiduciário, este, no prazo de 30 dias, contados da data do registro a que se refere o § 7º, promoverá leilão público para alienação do imóvel (art. 27), ao contrário do que ocorre para os móveis, quando se permite a venda livre. O ato deve ser precedido da devida divulgação. Assim como para os bens móveis, não é permitido que o credor fique com o bem, para evitar abusos. Para os imóveis, o leilão é obrigatório, o que não corre com os móveis.”[3]
O Tribunal de Justiça do estado do Pará proferiu julgado neste sentido, através do julgamento do processo de nº 2007.3.002296-6, em trâmite perante a 4ª câmara Cível Isolada da Comarca de Belém. Trata-se de um contrato de alienação fiduciária em que o devedor, ora fiduciante, foi constituído em mora. O credor fiduciário ingressou com ação de reintegração de posse e tal medida foi concedida liminarmente em 1ª instância. O devedor ingressou com agravo de instrumento para rever tal decisão. O TJ/PA reconheceu o pedido formulado, visto que, o credor não poderia reaver o bem imóvel, mas sim, obrigatoriamente, leva-lo a leilão.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO A QUO QUE CONCEDEU A MEDIDA LIMINAR PARA DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL EM LITÍGIO EM 60 DIAS, RESTANDO COMPROVADA, NA FORMA DO ART. 26 DA LEI N. 9.514/97, QUE DISPÕE SOBRE SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO, INSTITUINDO A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NOS FUNDAMENTOS DO VOTO - DECISÃO UNÂNIME.1- Consolidada a propriedade em nome do fiduciário, este, no prazo de trinta dias, contados do registro de que trata o § 7º do art. 26 da Lei, promoverá leilão público obrigatoriamente para alienação do imóvel.2- O art. 27da Lei 9.514/97 traz uma obrigação e não uma mera faculdade. A não realização do Leilão eiva de vício o procedimento para reintegração de posse, pelo que mereceu ser reformada a decisão agravada nos termos do voto. Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO em Ação de Reintegração de Posse, tendo como agravante ICHI WATANABE E OUTRO e agravado BANCO DO BRASIL S. A.
Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Membros da 4ª Câmara Cível Isolada, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar provimento.”
(Belém - PA, 11 de setembro de 2008. Desa. MARIA DO CARMO ARAÚJO E SILVA Relatora; AGRAVO DE INSTRUMENTO: 4ª Câmara Cível Isolada; Agravante: IIchi Watanabe; Agravante: Chie Watanabe - Agravado: Banco do Brasil S. A. Relatora: Desa. MARIA DO CARMO ARAÚJO E SILVA. Processo: 2007.3.002296-6)
No que concerne à existência de cláusulas de seguro, é do entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Pernambuco que independentemente de transferência de direitos e obrigações à outra empresa seguradora, fica a primeira obrigada a arcar com qualquer dano ou iminência deste, cabendo, outrossim, em casos de a segunda empresa ser responsabilizada, haver a denunciação à lide. Tal entendimento, encontra-se melhor exemplificado na decisão do processo de nº 0007099-90.2011.8.17.0000 em trâmite perante a 4ª Câmara Cível, o qual, passo a transcrever:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA FUNDADA EM CONTRATO DO SISTEMA FINANCEIRO HABITACIONAL. COBERTURA CONTRATUAL DE TODOS OS RISCOS QUE POSSAM AFETAR O SEGURADO. AMEAÇA DE DESMORONAMENTO COM A CONSEQUENTE DESOCUPAÇÃO DA UNIDADE HABITACIONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA SEGURADORA; CONTRATOS DE GAVETA. LEGITIMIDADE DOS AUTORES; TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES A OUTRA SEGURADORA. IRRELEVÂNCIA; MULTA DECENDIAL. APLICABILIDADE; PREVISÃO CONTRATUAL. DENUNCIAÇÃO À LIDE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 282 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO (MÉRITO DA IRRESIGNAÇÃO RECURSAL). VERBA HONORÁRIA QUE SE COADUNA COM OS REQUISITOS ELENCADOS NO § 3º DO ART. 20 DOCPC. MANUTENÇÃO DA DECISÃO GUERREADA, IRRETOCÁVEL EM TODOS OS ASPECTOS. IRRESIGNAÇÃO. INVIABILIDADE DO PEDIDO.
1. As cláusulas contratuais devem ser interpretadas teleologicamente, de forma mais benéfica aos mutuários, a fim de que não se anule, de certa forma, os efeitos do contrato de seguro, atendendo-se, ademais, a relevância social da causa e obedecendo aos ditames do Código de Defesa do Consumidor. Assim, a cobertura securitária deve se estender também aos aluguéis e condomínios por tempo necessário, porquanto os vícios construtivos impedem que os imóveis gozem de condições mínimas de habitação, podendo, inclusive, representar perigo aos moradores, caso os reparos necessários não sejam realizados;
2. O STJ nos autos do conflito de competência nº 117.093, datado de 02/08/2011, se posicionou no sentido de que a justiça estadual é competente para apreciar e julgar ação de indenização securitária fundada em contrato do Sistema Financeiro de Habitação, dessa forma, não há que se falar em remessa dos autos à Justiça Federal. Súmula 94 do TJPE: "A Justiça Estadual é competente para processar e julgar ações de seguro habitacional";
3. A Quarta Câmara Cível deste E. Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de ser desnecessária a participação da Caixa Econômica Federal no feito originário (ação securitária), a um, porque não é a única legitimada para pleitear o recebimento das verbas do seguro habitacional, e a dois, porque não demonstrou a agravante à ocorrência concreta de comprometimento do Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS);
4. O adquirente de imóvel através de "contrato de gaveta", com o advento da Lei10.150/2000, teve reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo. Por isso, tem o cessionário, legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos;
5. Tratando-se de contrato de seguro habitacional pactuado quando da aquisição de imóveis através do Sistema Financeiro de Habitação, persiste a responsabilidade da companhia de seguros contratada, independentemente desta não ser mais a seguradora líder ou ter transferido seus direitos e obrigações a outras seguradoras, já que beneficiária dos prêmios pagos;
6. Súmula 101 do TJPE, "É válida a multa decendial prevista no contrato de seguro habitacional para atraso do pagamento da indenização, limitada ao valor da obrigação principal";
7. Mesmo na hipótese de denunciação da lide, a demanda secundária requer petição que atenda os requisitos do artigo 282 do código de processo civil, mormente o pedido conclusivo;
8. A fixação da verba honorária deve atender às regras do art. 20, § 3º, doCódigo de Processo Civil. Inviabilidade do pedido. Decisão unânime.
(Processo: AGV 2397162 PE 0007099-90.2011.8.17.0000; Relator (a): Eurico de Barros Correia Filho; Julgamento: 01/09/2011; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível)
O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo elucida sobre a celeridade encontrada na alienação fiduciária, em que, o credor fiduciário não necessariamente deverá recorrer ao Poder Judiciário para ter o seu crédito satisfeito, conforme se extrai da jurisprudência abaixo.
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇAO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. DIREITO REAL DE GARANTIA. IRRELEVÂNCIA DO FATO DE O INVENTÁRIO DO DEVEDOR HAVER SIDO AJUIZADO ANTES DA DATA DA CONSOLIDAÇAO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA CONSOLIDADA EM FAVOR DO CREDOR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
A alienação fiduciária de coisa imóvel é um direito real de garantia, conforme previsto pelo artigo 17, inciso IV e 1º, da Lei nº 9.514/1997. Em assim sendo, estando devidamente consolidada a propriedade resolúvel em favor do credor, possui o Recorrente o direito real sobre o bem imóvel, podendo adotar as providências cabíveis para o recebimento de seu crédito através da garantia recebida, dentre as quais, o leilão extrajudicial, de acordo com o artigo 26, da Lei nº 9.514/1997, sendo absolutamente irrelevante o fato de que, nessa data, o Processo de Inventário já havia sido ajuizado. Recurso conhecido e provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e conferir provimento ao recurso interposto.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35119002778, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2011, Data da Publicação no Diário: 10/11/2011)
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, por sua vez, pacifica a sua jurisprudência no sentido de que, por tratar-se de lei especial, a Lei do Sistema Financeiro Imobiliário deverá ser utilizada em detrimento do Código Civil. Conforme se aufere no julgamento do processo de nº 2010.012011-4, em trâmite perante a 3ª Câmara Cível, pode-se notar com clareza o real objetivo deste tipo de garantia. No presente caso, o fiduciário se tornou inadimplente, constituindo de pleno direito a satisfação do crédito do credor. Ocorre que, o juiz de primeira instância, entendeu que necessário se fazia a conversão do processo em execução. Com o reexame da matéria em segunda instância, pôde-se lograr êxito no pretendido pelo credor, pois, tratando-se de contrato com cláusula acessória de alienação fiduciária, prevê o tratamento com base na lei 9514/97, necessitando, no caso, para a exultação do direito o envio a leilão. Tal julgado ilustra a celeridade e eficácia explanada anteriormente.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 30 DA LEI Nº 9.514/97. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A LIMINAR POSSESSÓRIA POSTULADA PELA COMPANHIA RECORRENTE. COMPROVAÇÃO DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E DO DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. REAPRECIAÇÃO DOS REQUISITOS DA LIMINAR POSSESSÓRIA COM FULCRO EM LEI ESPECIAL QUE SE SOBREPÕE A LEI ORDINÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 30 DA LEI Nº 9.514/97. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. CONCESSÃO DA REINTEGRAÇÃO DA POSSE DO BEM IMÓVEL OBJETO DA AÇÃO.
(Processo nº 2010.012011-4 em trâmite perante a 3ª Câmara Cível; Relatora Dra. HELOÍSA MARIA SÁ DOS SANTOS; julgamento: 03 de fevereiro de 2011)
No que tange à penhora de bens alienados fiduciariamente, o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão parte do pressuposto de que a penhora somente poderá incidir sobre bens, direitos ou créditos do próprio executado, não podendo um bem que pertença a um terceiro, que não integra a lide, garantir a execução. Através do julgamento do processo de nº 0002905-19273.2004, em trâmite perante a 1ª Câmara Cível da Comarca de São Luis, o entendimento da câmara fica evidenciado. O caso abaixo refere-se à penhora que incidiu sobre imóvel alienado sem que que contasse nos registros deste qualquer menção sobre tal negociação. Ante a ausência de registro, presume-se que o bem em questão pertence ao proprietário, tornando-se ineficaz o contrato de alienação fiduciária. Tal fato faz com que haja a possibilidade de penhora, como a ocorrida nos autos em questão, do qual consta o julgado abaixo:
EMENTA
Civil e Processual Civil. Apelação. Ação de embargos de terceiro. Imóvel penhorado em execução. Contrato de alienação fiduciária do mesmo imóvel. Ausência de transcrição no registro imobiliário. Validade da penhora. Julgamento extra petita. Enriquecimento ilícito. Preliminar. Carência de ação. As condições da ação encontram-se preenchidas, já que é juridicamente possível o pedido deduzido na inicial de embargos de terceiro (art. 1047, II, do CPC), resultando o interesse processual da demandante do fato de que era a mencionada ação a única medida processual hábil a desconstituir penhora de bens de propriedade de quem não é parte no processo originário e a legitimidade ativa ad causam advém da regra constante no § 1º, do art. 22, da Lei n.º 9.514/97, que permite que qualquer pessoa física ou jurídica possa operar no Sistema Financeiro Imobiliário e contratar alienação fiduciária. O fato de a sentença impugnada haver acolhido tese incompatível ou contrária à do apelante não configura julgamento extra petita ou enriquecimento ilícito do credor apelado, porque o fez com fundamentação clara, precisa e coerente, enfrentando todas as questões suscitadas pelas partes, decidindo, por fim, pela manutenção da penhora e pela ineficácia, em relação ao credor, do Contrato de Financiamento em Garantia do imóvel. A inexistência de registro do Contrato de Financiamento em Garantia do imóvel objeto da penhora no Cartório de Registro de Imóveis não consubstancia um empecilho para a ocorrência da constrição judicial do bem, porque o direito real de garantia somente é oponível contra terceiros quando preenchido este requisito. Apelação conhecida e improvida.
(Processo: AC 192732004 MA; Relator (a): JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO; Julgamento: 29/12/2004; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível de São Luis)
Por fim, têm-se a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça no que tange à presunção da boa-fé por parte do adquirente, conforme se extrai do julgamento do AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 922.898, publicado no Diário Oficial em 10 de Agosto de 2010.
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇAO DE VIOLAÇAO AO ART. 593, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PENHORA DO BEM ALIENADO. ALIENAÇAO REALIZADA APÓS A CITAÇAO EM AÇAO EXECUTIVA. IRRELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇAO DA MÁ-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE.
1 - A jurisprudência pacificada no âmbito deste Eg. Superior Tribunal de Justiça, cristalizada na súmula n. 375 desta Eg. Corte, é no sentido de que "o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente".
2 - A circunstância de ser a alienação do bem penhorado posterior à citação do executado no processo executivo não gera, por si só, a presunção de que o terceiro adquirente teria conhecimento da demanda e, em consequência, de sua má-fé. Precedentes.
3 - Agravo regimental a que se nega provimento.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, fica visível que a alienação fiduciária de bem imóvel é uma das modalidades de garantia mais segura, célere e eficaz que existe no ordenamento jurídico atual. Por possuir leilão extrajudicial, possui o benefício de não exigir a prestação do Poder Judiciário, diferentemente de outras modalidades de garantia que se mostram muito mais burocráticas, como a hipoteca, por exemplo. Pôde-se evidenciar também que a alienação, mesmo possuindo grande similaridade com a esta, mostra-se uma melhor escolha.
A alienação fiduciária de bem imóvel, apesar de seus defeitos, mostra-se a forma de garantia mais adequada em diversas ocasiões e vem ganhando popularidade com o tempo. Essa popularidade decorre da agilidade em que a garantia pode ser acionada, diminuindo seu risco. Isso fez com que cada vez mais os prazos de financiamento fossem estendidos.
Antes dessa lei, se uma pessoa quisesse adquirir a casa própria com empréstimos junto às instituições financeiras, a hipoteca era praticamente a única modalidade de garantia possível de ser utilizada à época, por ser considerada a mais eficaz. Nesta o imóvel permanecia hipotecado até que a dívida fosse quitada, demandando ajuizamento de ação pelo credor caso houvesse inadimplência, o que acarretava na longa demora para recuperar o crédito, visto que era necessário o ingresso com execução judicial para posteriormente conseguir a penhora do bem.
É importante destacar que, de acordo com o art. 1º da lei 9.541/97, a alienação pode ser instituída tanto por pessoa jurídica quanto física e em favor de pessoa jurídica ou física, e se presta para garantir qualquer divida, independente de sua natureza.
Após a referida lei, essa modalidade de garantia encontrou certa resistência no meio jurídico por conta da sua comparação à alienação fiduciária de bem móvel, devido à ideia de que se tornaria difícil sua execução. Porém, uma vez que ela é uma garantia de rápida constituição e execução, por dispensar a intervenção do judiciário e se desenrolar perante o Cartório Imobiliário (Registro de Imóveis), diferente da hipoteca, ela ganhou muito espaço no mercado imobiliário e começou a ser utilizada tanto quanto a hipoteca.
Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho:
“Quando a alienação fiduciária em garantia tem por objeto bem imóvel, não é o caso de busca e apreensão ou depósito. Os direitos do credor fiduciário tornam-se efetivos por meio da consolidação, em seu nome, da propriedade. Essa consolidação decorre da falta de emenda da mora, perante o Registro de Imóveis, pelo devedor regularmente intimado (Lei n. 9.514/97, art. 26)”[1].
Este novo tipo de garantia se dá através de contrato escrito, que deverá ser registrado em cartório, e a partir de seu registro é averbado na matrícula do imóvel, dando, assim conhecimento a terceiros e evitando que o devedor possa aliená-lo a mais de uma pessoa. Como já dito anteriormente, o comprador não poderá dispor do bem até que este seja quitado, porém, uma vez satisfeita a divida, o fiduciário fornecerá o termo de quitação ao fiduciante para que seja cancelado o registro da propriedade fiduciária, conforme prevê o artigo 25, da lei 9.514/97.
Apenas a titulo de argumentação, existe uma discussão quanto à perda pelo comprador das parcelas quitadas, uma vez que, o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 53 dispõe que:
“Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.
A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL
A lei no. 9.514 de 20.11.97 criou o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) e instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel a partir do seu capitulo II e artigos 22 ao 33. Tal alienação poderá ter como objeto o imóvel concluído ou em construção, podendo, também, a alienação fiduciária ser estabelecida por pessoa física ou jurídica, ressalvando-se, portanto, que referida modalidade não será privativa das entidades que operam no Sistema Financeiro Imobiliário (SFI).
O imóvel dado em garantia poderá ser um lote de terreno, um prédio construído ou em construção, já que a propriedade fiduciária não é regime de financiamento da casa própria, mas modalidade de garantia para as operações de financiamento imobiliário em geral.
Como negócio de garantia, a alienação fiduciária se desdobra como um direito acessório dependente de uma obrigação principal, notadamente um contrato de mútuo, pelo qual o devedor – chamado de fiduciante – realiza, por si ou por intermédio de terceiro, a entrega de bem imóvel para o credor – dito fiduciário -, em propriedade resolúvel enquanto durar a obrigação principal.
Neste tipo de contrato se caracteriza a transferência ao credor da propriedade do bem garantidor, ficando o devedor com a simples posse direta. Ou seja, a utilização direta do bem. Na realidade, o devedor utiliza-se de um bem que não mais lhe pertence. Uma vez quitada a dívida, o devedor, automaticamente, retorna à posição de proprietário da garantia. Não havendo o pagamento do débito, o credor titular do bem poderá reaver a posse direta das mãos do devedor e efetuar a execução da garantia, alienando-a.
É um contrato com natureza jurídica de direito das coisas que não efetiva o surgimento do direito real com sua simples celebração. Tal direito se estabelece em outro momento, quando do registro do contrato no ofício imobiliário sob a denominação de propriedade fiduciária. A propriedade fiduciária, sim, é o direito real obtido a partir da contratação da alienação fiduciária.
A propriedade fiduciária de coisa imóvel se constitui após o devido registro no Cartório de Registro de Imóveis, momento este em que se dará o desdobramento da posse, estabelecendo-se as figuras do fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel, conforme preceitua o parágrafo único do artigo 23 da citada lei.
A lei que trata esta modalidade de negócio fiduciário prevê, em seu artigo 24 e incisos, uma gama de aspectos imprescindíveis à sua formalização, tais como: a) o valor principal da dívida; b) o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito fiduciário; c) a taxa de juros e os encargos incidentes; d) a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel, objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; e) a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização por conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; f) a indicação para efeito de venda em leilão público, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva rescisão; g) a cláusula dispondo sobre os procedimentos previstos no art. 27.
No tocante ao aspecto da consolidação da propriedade do imóvel objeto da alienação fiduciária em nome do fiduciário, a mesma se dará quando vencida e não paga a dívida, parcial ou total, o fiduciante, em nome próprio, ou através de seu representante legal, ou mesmo por um procurador devidamente constituído. Este será intimado pelo Oficial do Cartório de Registro de Imóveis, onde se encontra registrado o contrato constitutivo de alienação fiduciária.
A intimação do fiduciante para constituição em mora e da purgação da mora será feita pessoalmente, ou na pessoa de seu representante legal, admitindo-lhe um prazo de quinze dias para que pague a mora. Ou seja, liquide o débito oriundo de sua inadimplência acrescido com os encargos contratuais.
O prazo de carência nos contratos desta natureza é uma questão importante, o qual deverá estar contido no contrato para que, decorrido o mesmo, seja efetuada a intimação caracterizadora da constituição em mora.
Sempre a requerimento do fiduciário poderá ser realizada a intimação, bem como poderá também ser realizada por solicitação do Oficial do Registro de Imóveis ou por Oficial do Registro de Títulos e Documentos da comarca onde está o imóvel, ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.
Na situação em que o fiduciante, seu representante legal ou procurador devidamente constituído, encontrar-se em local em lugar incerto e não sabido, o Oficial do Registro de Imóveis promoverá a publicação por três dias consecutivos em um jornal de grande circulação do edital da intimação, podendo também ser em outra comarca de fácil acesso, caso não haja no local uma imprensa diária.
Esses aspectos formalizam tanto a constituição em mora como também o direito de purgar a respectiva mora, conforme previsão nos § 1º ao § 5º do artigo 26 da lei supracitada.
De acordo com o § 6º do artigo 26, sendo efetuado o pagamento da mora no prazo ininterrupto de três dias após o pagamento do débito pelo fiduciante, deverá ser entregue a respectiva quantia recebida pelo fiduciário, deduzindo da mesma as despesas decorrentes com a cobrança e a intimação.
Em contrapartida, na hipótese da não quitação da mora no prazo instituído, o Oficial do Cartório de Registro de Imóveis, dará ciência ao fiduciário sobre o fato, momento este em que, após o competente pagamento pelo fiduciário do respectivo imposto de transmissão “inter vivos”, promoverá o registro na matrícula do imóvel objeto da alienação fiduciária, consolidando a propriedade em nome do fiduciário.
Conforme artigo 27 da lei, concede ao fiduciário, no prazo máximo de trinta dias após o efetivo registro da consolidação da propriedade, promover leilão público para alienação de imóvel objeto da respectiva alienação fiduciária.
Poderá ser promovido pelo fiduciário dois leilões públicos, conforme as seguintes regras: a) no primeiro leilão, o lance não poderá ser inferior ao valor estipulado pelo inciso VI do artigo 24 da lei nº. 9.514. Caso ocorra tal fato, será realizado no prazo de quinze dias subsequentes à realização deste primeiro leilão, um segundo; b) neste segundo leilão será aceito um lance, desde que seu valor seja igual ou superior ao valor da dívida, acrescido com as despesas dos encargos legais dos prêmios de seguro, tributos e contribuições condominais.
Pelo previsto no § 4º do artigo 27, havendo a venda do imóvel em leilão, no valor apurado será abatido o da dívida e das despesas de que tratam os § 2º e § 3º. Portanto, verificando-se um saldo. Este será entregue pelo fiduciário ao fiduciante a título de benfeitorias porventura realizadas no imóvel.
Na hipótese de o maior lance oferecido no segundo leilão não ser igual ou superior ao valor da dívida, das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais incluindo tributos e das contribuições condominiais, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º. Desta forma, no prazo de cinco dias contados da realização do segundo leilão, o credor deverá dar, mediante termo próprio, quitação da dívida ao devedor.
Com relação à cessão de crédito, os artigos 28 e 29 da lei estabelecem que ocorrerá a transferência ao cessionário de todos os direitos e obrigações, sendo imprescíndivel à realização de tal ato a anuência expressa do fiduciário. O adquirente assume as respectivas obrigações decorrentes desta transmissão.
O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida ficará sub-rogado de pleno direito no crédito e na propriedade fiduciária. Ocorrendo a insolvência do fiduciante, fica assegurado ao fiduciário a restituição do imóvel alienado.
Esta lei trouxe um avanço importante em relação à reintegração de posse dos imóveis objetos de financiamentos, pois as demandas judiciais para tal objetivo requeriam muito tempo. Nos termos do artigo 30 da lei, as demandas devem ocorrer de forma mais célere, uma vez que é assegurado ao fiduciário, seu cessionário ou sucessores, e ao adquirente do imóvel, por força do leilão público, a reintegração na posse. Esta será concedida liminarmente com prazo para desocupação de sessenta dias, sendo inerente a tal concessão de que o mesmo comprove a consolidação da propriedade em seu nome, nos moldes do artigo 26.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E HIPOTECA
A hipoteca é a forma de garantia que mais se assemelha à alienação fiduciária. Criada no Direito Romano, é a forma de garantia mais antiga utilizada nos dias de hoje. Por assemelhar-se á alienação fiduciária, estas são muitas vezes confundidas.
A hipoteca, segundo Orlando Gomes, “tem por objeto bens imóveis, navio ou avião pertencentes ao devedor ou a terceiro e que, embora não entregues ao credor, asseguram-lhe, preferencialmente, o recebimento de seu crédito”[2]. Ou seja, na hipoteca não há a tradição, que nada mais é do que a transferencia de fato da propriedade, que passa do devedor para o credor fiduciário. Ocorre, diferentemente da alienação fiduciária, o registro da hipoteca no Livro 2 (Registro Geral) no Cartório de Registro de Imóveis. Isso significa que, mesmo hipotecado, o imóvel pode ser alienado a um terceiro, diferente do que acontece no imóvel dado em alienação fiduciária. Nesta o devedor possui somente os direitos reais de uso e fruição da coisa. Não podem ser hipotecados bens de família voluntários, conforme o direito fundamental de moradia previsto na Constituição Federal.
No caso de inadimplemento da obrigação com garantia de hipoteca, há a necessidade do ingresso com uma ação de execução judicial visando a penhora do bem, que será posteriormente levantado em hasta pública. Este é um processo muito mais demorado quando comparado ao leilão extrajudicial que ocorre no inadimplemento de obrigação com garantia de alienação fiduciária. Vale ressaltar também que, no caso de falência do devedor, o credor hipotecário fará parte da massa falida e haverá concurso com os outros credores com direito de preferência. Na alienação, caso haja a falência do devedor, como o bem já está em propriedade do credor fiduciário, este poderá executar-lo sem necessidade de concorrer com os demais credores.
Apesar disso, a hipoteca possui seus pontos favoráveis em relação à alienação fiduciária: caso o valor do imóvel não seja suficiente para quitar a dívida, o credor hipotecário poderá continuar com a execução. Na alienação, caso no segundo leilão o valor da obrigação não seja atingido, a obrigação dar-se-á como extinta. Há também a possibilidade de um único imóvel ser hipotecado mais de uma vez, mesmo isso enfraquecendo a segurança da garantia. Como na alienação existe a transferência da propriedade, estsa só pode ser realizada uma única vez para cada imóvel. Há, entretanto, conforme o enunciado 506 das Jornadas Jurídicas, a possibilidade do bem dado em alienação fiduciária ser dado em garantia como propriedade superveniente. Vale ressaltar também que a hipoteca não é afetada no caso de penhora do bem.
Pode-se concluir, portanto, que a alienação fiduciária quando comparada à hipoteca é uma forma de garantia mais segura, mesmo possuindo seus defeitos. A hipotéca possui suas vantagens, porém é uma forma de garantia antiquada e estas não perfazem a celeridade e força da alienação, o que faz com que ela seja utilizada cada vez menos.
ENUNCIADOS DAS JORNADAS JURÍDICAS
ENUNCIADO 325 – É impenhorável, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisição do devedor fiduciante.
ENUNCIADO 506 – Estando em curso contrato de alienação fiduciária, é possível a constituição concomitante de nova garantia fiduciária sobre o mesmo bem imóvel, que, entretanto, incidirá sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir, quando do implemento da condição a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciária; a nova garantia poderá ser registrada na data em que convencionada e será eficaz desde a data do registro, produzindo efeito ex tunc.
ENUNCIADO 567 – A avaliação do imóvel para efeito do leilão previsto no § 1º do art. 27 da Lei n. 9.514/1997 deve contemplar o maior valor entre a avaliação efetuada pelo município para cálculo do imposto de transmissão inter vivos (ITBI) devido para a consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário e o critério fixado contratualmente.
JURISPRUDÊNCIAS
Com o advento da lei 9.514/97, surgiu a disciplina que regula as relações jurídicas existentes em um contrato de alienação fiduciária de bem imóvel. Sua finalidade, conforme se depreende da leitura do artigo 1º deste diploma legal, é: “Art. 1º O Sistema de Financiamento Imobiliário - SFI tem por finalidade promover o financiamento imobiliário em geral, segundo condições compatíveis com as da formação dos fundos respectivos”.
Por se tratar de disciplina relativamente nova, muitas vezes é tratada como forma de hipoteca, conforme anteriormente explanado, possuindo, contudo, menor burocratização em sua forma. A alienação fiduciária de bem imóvel, através de sua celeridade, passa muitas vezes a ser uma forma de garantia mais efetiva.
O Poder Judiciário traz uma série de julgados embasados basicamente na presunção de boa-fé por parte do terceiro adquirente, que dentre todos os princípios necessários para a efetivação do negócio jurídico, é o que possui maior relevância para o Direito. Além das decisões proferidas pelos tribunais, a doutrina também versa sobre esse instituto, sua importância e suas delimitações, que serão explanadas abaixo.
O Ilustríssimo doutrinador Silvio de Salvo Venosa, traz em sua obra intitulada de Direitos Reais a ideia de que:
“Assim consolidada a propriedade em nome do fiduciário, este, no prazo de 30 dias, contados da data do registro a que se refere o § 7º, promoverá leilão público para alienação do imóvel (art. 27), ao contrário do que ocorre para os móveis, quando se permite a venda livre. O ato deve ser precedido da devida divulgação. Assim como para os bens móveis, não é permitido que o credor fique com o bem, para evitar abusos. Para os imóveis, o leilão é obrigatório, o que não corre com os móveis.”[3]
O Tribunal de Justiça do estado do Pará proferiu julgado neste sentido, através do julgamento do processo de nº 2007.3.002296-6, em trâmite perante a 4ª câmara Cível Isolada da Comarca de Belém. Trata-se de um contrato de alienação fiduciária em que o devedor, ora fiduciante, foi constituído em mora. O credor fiduciário ingressou com ação de reintegração de posse e tal medida foi concedida liminarmente em 1ª instância. O devedor ingressou com agravo de instrumento para rever tal decisão. O TJ/PA reconheceu o pedido formulado, visto que, o credor não poderia reaver o bem imóvel, mas sim, obrigatoriamente, leva-lo a leilão.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO A QUO QUE CONCEDEU A MEDIDA LIMINAR PARA DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL EM LITÍGIO EM 60 DIAS, RESTANDO COMPROVADA, NA FORMA DO ART. 26 DA LEI N. 9.514/97, QUE DISPÕE SOBRE SISTEMA DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO, INSTITUINDO A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NOS FUNDAMENTOS DO VOTO - DECISÃO UNÂNIME.1- Consolidada a propriedade em nome do fiduciário, este, no prazo de trinta dias, contados do registro de que trata o § 7º do art. 26 da Lei, promoverá leilão público obrigatoriamente para alienação do imóvel.2- O art. 27da Lei 9.514/97 traz uma obrigação e não uma mera faculdade. A não realização do Leilão eiva de vício o procedimento para reintegração de posse, pelo que mereceu ser reformada a decisão agravada nos termos do voto. Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO em Ação de Reintegração de Posse, tendo como agravante ICHI WATANABE E OUTRO e agravado BANCO DO BRASIL S. A.
Acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, Membros da 4ª Câmara Cível Isolada, deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e lhe dar provimento.”
(Belém - PA, 11 de setembro de 2008. Desa. MARIA DO CARMO ARAÚJO E SILVA Relatora; AGRAVO DE INSTRUMENTO: 4ª Câmara Cível Isolada; Agravante: IIchi Watanabe; Agravante: Chie Watanabe - Agravado: Banco do Brasil S. A. Relatora: Desa. MARIA DO CARMO ARAÚJO E SILVA. Processo: 2007.3.002296-6)
No que concerne à existência de cláusulas de seguro, é do entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Pernambuco que independentemente de transferência de direitos e obrigações à outra empresa seguradora, fica a primeira obrigada a arcar com qualquer dano ou iminência deste, cabendo, outrossim, em casos de a segunda empresa ser responsabilizada, haver a denunciação à lide. Tal entendimento, encontra-se melhor exemplificado na decisão do processo de nº 0007099-90.2011.8.17.0000 em trâmite perante a 4ª Câmara Cível, o qual, passo a transcrever:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA FUNDADA EM CONTRATO DO SISTEMA FINANCEIRO HABITACIONAL. COBERTURA CONTRATUAL DE TODOS OS RISCOS QUE POSSAM AFETAR O SEGURADO. AMEAÇA DE DESMORONAMENTO COM A CONSEQUENTE DESOCUPAÇÃO DA UNIDADE HABITACIONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA SEGURADORA; CONTRATOS DE GAVETA. LEGITIMIDADE DOS AUTORES; TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES A OUTRA SEGURADORA. IRRELEVÂNCIA; MULTA DECENDIAL. APLICABILIDADE; PREVISÃO CONTRATUAL. DENUNCIAÇÃO À LIDE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 282 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO (MÉRITO DA IRRESIGNAÇÃO RECURSAL). VERBA HONORÁRIA QUE SE COADUNA COM OS REQUISITOS ELENCADOS NO § 3º DO ART. 20 DOCPC. MANUTENÇÃO DA DECISÃO GUERREADA, IRRETOCÁVEL EM TODOS OS ASPECTOS. IRRESIGNAÇÃO. INVIABILIDADE DO PEDIDO.
1. As cláusulas contratuais devem ser interpretadas teleologicamente, de forma mais benéfica aos mutuários, a fim de que não se anule, de certa forma, os efeitos do contrato de seguro, atendendo-se, ademais, a relevância social da causa e obedecendo aos ditames do Código de Defesa do Consumidor. Assim, a cobertura securitária deve se estender também aos aluguéis e condomínios por tempo necessário, porquanto os vícios construtivos impedem que os imóveis gozem de condições mínimas de habitação, podendo, inclusive, representar perigo aos moradores, caso os reparos necessários não sejam realizados;
2. O STJ nos autos do conflito de competência nº 117.093, datado de 02/08/2011, se posicionou no sentido de que a justiça estadual é competente para apreciar e julgar ação de indenização securitária fundada em contrato do Sistema Financeiro de Habitação, dessa forma, não há que se falar em remessa dos autos à Justiça Federal. Súmula 94 do TJPE: "A Justiça Estadual é competente para processar e julgar ações de seguro habitacional";
3. A Quarta Câmara Cível deste E. Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de ser desnecessária a participação da Caixa Econômica Federal no feito originário (ação securitária), a um, porque não é a única legitimada para pleitear o recebimento das verbas do seguro habitacional, e a dois, porque não demonstrou a agravante à ocorrência concreta de comprometimento do Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS);
4. O adquirente de imóvel através de "contrato de gaveta", com o advento da Lei10.150/2000, teve reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo. Por isso, tem o cessionário, legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos;
5. Tratando-se de contrato de seguro habitacional pactuado quando da aquisição de imóveis através do Sistema Financeiro de Habitação, persiste a responsabilidade da companhia de seguros contratada, independentemente desta não ser mais a seguradora líder ou ter transferido seus direitos e obrigações a outras seguradoras, já que beneficiária dos prêmios pagos;
6. Súmula 101 do TJPE, "É válida a multa decendial prevista no contrato de seguro habitacional para atraso do pagamento da indenização, limitada ao valor da obrigação principal";
7. Mesmo na hipótese de denunciação da lide, a demanda secundária requer petição que atenda os requisitos do artigo 282 do código de processo civil, mormente o pedido conclusivo;
8. A fixação da verba honorária deve atender às regras do art. 20, § 3º, doCódigo de Processo Civil. Inviabilidade do pedido. Decisão unânime.
(Processo: AGV 2397162 PE 0007099-90.2011.8.17.0000; Relator (a): Eurico de Barros Correia Filho; Julgamento: 01/09/2011; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível)
O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo elucida sobre a celeridade encontrada na alienação fiduciária, em que, o credor fiduciário não necessariamente deverá recorrer ao Poder Judiciário para ter o seu crédito satisfeito, conforme se extrai da jurisprudência abaixo.
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇAO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. DIREITO REAL DE GARANTIA. IRRELEVÂNCIA DO FATO DE O INVENTÁRIO DO DEVEDOR HAVER SIDO AJUIZADO ANTES DA DATA DA CONSOLIDAÇAO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA CONSOLIDADA EM FAVOR DO CREDOR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
A alienação fiduciária de coisa imóvel é um direito real de garantia, conforme previsto pelo artigo 17, inciso IV e 1º, da Lei nº 9.514/1997. Em assim sendo, estando devidamente consolidada a propriedade resolúvel em favor do credor, possui o Recorrente o direito real sobre o bem imóvel, podendo adotar as providências cabíveis para o recebimento de seu crédito através da garantia recebida, dentre as quais, o leilão extrajudicial, de acordo com o artigo 26, da Lei nº 9.514/1997, sendo absolutamente irrelevante o fato de que, nessa data, o Processo de Inventário já havia sido ajuizado. Recurso conhecido e provido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, conhecer e conferir provimento ao recurso interposto.
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35119002778, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2011, Data da Publicação no Diário: 10/11/2011)
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, por sua vez, pacifica a sua jurisprudência no sentido de que, por tratar-se de lei especial, a Lei do Sistema Financeiro Imobiliário deverá ser utilizada em detrimento do Código Civil. Conforme se aufere no julgamento do processo de nº 2010.012011-4, em trâmite perante a 3ª Câmara Cível, pode-se notar com clareza o real objetivo deste tipo de garantia. No presente caso, o fiduciário se tornou inadimplente, constituindo de pleno direito a satisfação do crédito do credor. Ocorre que, o juiz de primeira instância, entendeu que necessário se fazia a conversão do processo em execução. Com o reexame da matéria em segunda instância, pôde-se lograr êxito no pretendido pelo credor, pois, tratando-se de contrato com cláusula acessória de alienação fiduciária, prevê o tratamento com base na lei 9514/97, necessitando, no caso, para a exultação do direito o envio a leilão. Tal julgado ilustra a celeridade e eficácia explanada anteriormente.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 30 DA LEI Nº 9.514/97. DECISÃO AGRAVADA QUE INDEFERIU A LIMINAR POSSESSÓRIA POSTULADA PELA COMPANHIA RECORRENTE. COMPROVAÇÃO DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E DO DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. REAPRECIAÇÃO DOS REQUISITOS DA LIMINAR POSSESSÓRIA COM FULCRO EM LEI ESPECIAL QUE SE SOBREPÕE A LEI ORDINÁRIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 30 DA LEI Nº 9.514/97. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA. CONCESSÃO DA REINTEGRAÇÃO DA POSSE DO BEM IMÓVEL OBJETO DA AÇÃO.
(Processo nº 2010.012011-4 em trâmite perante a 3ª Câmara Cível; Relatora Dra. HELOÍSA MARIA SÁ DOS SANTOS; julgamento: 03 de fevereiro de 2011)
No que tange à penhora de bens alienados fiduciariamente, o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão parte do pressuposto de que a penhora somente poderá incidir sobre bens, direitos ou créditos do próprio executado, não podendo um bem que pertença a um terceiro, que não integra a lide, garantir a execução. Através do julgamento do processo de nº 0002905-19273.2004, em trâmite perante a 1ª Câmara Cível da Comarca de São Luis, o entendimento da câmara fica evidenciado. O caso abaixo refere-se à penhora que incidiu sobre imóvel alienado sem que que contasse nos registros deste qualquer menção sobre tal negociação. Ante a ausência de registro, presume-se que o bem em questão pertence ao proprietário, tornando-se ineficaz o contrato de alienação fiduciária. Tal fato faz com que haja a possibilidade de penhora, como a ocorrida nos autos em questão, do qual consta o julgado abaixo:
EMENTA
Civil e Processual Civil. Apelação. Ação de embargos de terceiro. Imóvel penhorado em execução. Contrato de alienação fiduciária do mesmo imóvel. Ausência de transcrição no registro imobiliário. Validade da penhora. Julgamento extra petita. Enriquecimento ilícito. Preliminar. Carência de ação. As condições da ação encontram-se preenchidas, já que é juridicamente possível o pedido deduzido na inicial de embargos de terceiro (art. 1047, II, do CPC), resultando o interesse processual da demandante do fato de que era a mencionada ação a única medida processual hábil a desconstituir penhora de bens de propriedade de quem não é parte no processo originário e a legitimidade ativa ad causam advém da regra constante no § 1º, do art. 22, da Lei n.º 9.514/97, que permite que qualquer pessoa física ou jurídica possa operar no Sistema Financeiro Imobiliário e contratar alienação fiduciária. O fato de a sentença impugnada haver acolhido tese incompatível ou contrária à do apelante não configura julgamento extra petita ou enriquecimento ilícito do credor apelado, porque o fez com fundamentação clara, precisa e coerente, enfrentando todas as questões suscitadas pelas partes, decidindo, por fim, pela manutenção da penhora e pela ineficácia, em relação ao credor, do Contrato de Financiamento em Garantia do imóvel. A inexistência de registro do Contrato de Financiamento em Garantia do imóvel objeto da penhora no Cartório de Registro de Imóveis não consubstancia um empecilho para a ocorrência da constrição judicial do bem, porque o direito real de garantia somente é oponível contra terceiros quando preenchido este requisito. Apelação conhecida e improvida.
(Processo: AC 192732004 MA; Relator (a): JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO; Julgamento: 29/12/2004; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível de São Luis)
Por fim, têm-se a jurisprudência uníssona do Superior Tribunal de Justiça no que tange à presunção da boa-fé por parte do adquirente, conforme se extrai do julgamento do AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 922.898, publicado no Diário Oficial em 10 de Agosto de 2010.
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇAO DE VIOLAÇAO AO ART. 593, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PENHORA DO BEM ALIENADO. ALIENAÇAO REALIZADA APÓS A CITAÇAO EM AÇAO EXECUTIVA. IRRELEVÂNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇAO DA MÁ-FÉ DO TERCEIRO ADQUIRENTE.
1 - A jurisprudência pacificada no âmbito deste Eg. Superior Tribunal de Justiça, cristalizada na súmula n. 375 desta Eg. Corte, é no sentido de que "o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente".
2 - A circunstância de ser a alienação do bem penhorado posterior à citação do executado no processo executivo não gera, por si só, a presunção de que o terceiro adquirente teria conhecimento da demanda e, em consequência, de sua má-fé. Precedentes.
3 - Agravo regimental a que se nega provimento.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, fica visível que a alienação fiduciária de bem imóvel é uma das modalidades de garantia mais segura, célere e eficaz que existe no ordenamento jurídico atual. Por possuir leilão extrajudicial, possui o benefício de não exigir a prestação do Poder Judiciário, diferentemente de outras modalidades de garantia que se mostram muito mais burocráticas, como a hipoteca, por exemplo. Pôde-se evidenciar também que a alienação, mesmo possuindo grande similaridade com a esta, mostra-se uma melhor escolha.
A alienação fiduciária de bem imóvel, apesar de seus defeitos, mostra-se a forma de garantia mais adequada em diversas ocasiões e vem ganhando popularidade com o tempo. Essa popularidade decorre da agilidade em que a garantia pode ser acionada, diminuindo seu risco. Isso fez com que cada vez mais os prazos de financiamento fossem estendidos.
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